עפ"א 3728/03/23 - משהור נעאמנה נגד המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה - פסקי דין פליליים ⚖️ (2023)

ערעורעל החלטת בית משפט השלום בקריות (כב' השופטת ס' פלג קימלוב)

מיום16.2.2023 בתיק בצה"מ 41595-01-21

מבוא

1.עניינו של ערעור זה השגה עלהחלטת בית משפט השלום בקריות (כב' השופטת ס' פלג קימלוב) מיום 16.2.2023 (להלן: "ההחלטה").ההחלטה ניתנה בתיק בצה"מ 41595-01-21 (להלן: "ההליך").בהליך הגיש המערער ביום 21.1.2021 בקשה לביטול צו הריסהמנהלי, שהוצא לבקשת המשיבה ביום 17.1.2020 (להלן: "צו ההריסה").

2.בצו ההריסה נדרשהמערער להרוס סככה הבנויה מקונסטרוקציית ברזל ואיסכורית עם קירוי חלקי של בטוןולוחות שיש בשטח של כ-700 מ"ר (להלן: "הסככה"). עוד הצטווההמערער בצו ההריסה להרוס רצפת בטון בשטח של כ-1,200 מ"ר (להלן: "רצפתהבטון").

3.ביום 21.1.2021הגיש המערער את הבקשה בהליך לביטול צו ההריסה, מפני שלטענתו לאהתקיימו התנאים להוצאת הצו ומפני שנפלו בצו ובהליך להוצאתו פגמים המצדיקים אתביטולו. בית משפט קמא דחה בהחלטה את הבקשה והותיר את צו ההריסה על כנו.

רקע עובדתי

4.המערער הינו בעלים של גןאירועים הפועל בחלקות 98 ו-99, בגוש 19374 בעיר עראבה (להלן: "המקרקעין"או "גן האירועים" בהתאמה).

5.ביום 28.4.2014,עוד בטרם הפךהמערער לבעל הזכויות בגן האירועים, הגישה הוועדה המקומית לתכנון ובניה לב הגליל(להלן: "הוועדה המקומית") כתב אישום נגד 4 נאשמים, לרבות נגד הבעליםהקודם של גן האירועים, זאת בגין עבירת בנייה ללא היתר של גן האירועים ורצפת הבטון שלו,ובגין עבירת שימוש אסור במבנים שנבנו באופן אסור במקרקעין.

כתב האישום הוגש בהליך תו"ב 40857-04-14בבית משפט השלום בקריות (להלן: "ההליך הפלילי"). המערער לא היהצד להליך הפלילי, ואולם לטענת המשיבה באותם מועדים הוא כבר עבד בגן האירועים.

6.במסגרת ההליך הפלילי הגיעוהצדדים להסדר טיעון, לפיו הנאשמים יודו בעבירות המיוחסות להם ויוטלו על כל אחד מהםקנסות. בית משפט באותו הליך (כב' השופטת ס' פלג קימלוב) נתן ביום 14.3.2019 תוקף להסדרהטיעון וגזר על הנאשמים קנסות בהתאם. כמו כן הורה בית משפט על מתן צו הפסקה שיפוטיוצו הריסה להריסת גן האירועים ורצפת הבטון (להלן: "הצווים השיפוטיים"),אשר ייכנסו לתוקף 4 חודשים ממועד מתן גזר הדין. אציין שהצווים השיפוטיים לא קוימועל ידי הנאשמים בהליך הפלילי ועל ידי המערער כמנהל גן האירועים כיום.

7.בחודש ינואר 2020, בעת שהיהמנהל גן האירועים, ביצע המערער עבודות בנייה להחלפת גג הסככה. לטענתו היה צורךבעבודות אלו לאור דליפות מים שהיו מגג הסככה.

8.ביום 5.4.2020 ניתן צו הריסהמנהלי על ידי המשיבה להריסת הסככה (להלן: "הצו הקודם"). ביום7.4.2020 הגיש המערער בקשה לביטול צו ההריסה. הבקשה הוגשה בהליך בצה"מ 9083-04-20בבית משפט השלום בקריות (להלן: "ההליך הקודם").

9.בית משפט השלום באותו הליך(כב' השופטת א' ביטון) דחה את הבקשה לביטול צו ההריסה הקודם והותיר את הצו על כנו.

10.על החלטה זו ערער המערער לביתהמשפט המחוזי בחיפה בהליך עפ"א 61222-07-20 (להלן: "הליך הערעור").בפסק דין שניתן ביום 22.11.2020 בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ת' שרון נתנאל) קיבלאת הערעור והורה על ביטול צו ההריסה, בגין פגם מהותי שנפל בחובת ההיוועצות עםהיועץ המשפטי של המשיבה, היות ותכנית מפורטת חדשה, אשר הופקדה על ידי המועצההארצית ואשר משנה את ייעוד המקרקעין, לא הוצגה בפניו (להלן: "פסק הדין").

11.ביום 17.1.2021 הוציאה המשיבהאת צו ההריסה שהוא מושא הערעור להריסת הסככה ורצפת הבטון. הצו הודבק במקרקעין ביום19.1.2021. הצו הוצא רק כנגד עבודות הבנייה שבוצעו בסככה וברצפת הבטון ולא כנגד גןהאירועים עצמו, שכן אין מחלוקת שבנייתו הסתיימה במועדים שלא אפשרו הוצאת הצו.

12.ביום 21.1.2021 הגיש המערערבקשה לביטול צו ההריסה לבית משפט קמא. לטענתו יש לבטל את הצו מפני ש:

א.פסק הדין שניתן על ידי ביתהמשפט המחוזי בהליך הקודם מהווה מעשה בית דין ומונע הוצאת צו ההריסה.

ב.לא היה ניתן להוציא את צו ההריסהמפני שלא נעשו עבודות בנייה בסככה מאז חודש אפריל 2020, ומפני שלמעט עבודות ניקיוןופוליש לא נעשו עבודות ברצפת הבטון במשך שישה חודשים לפני מועד הוצאת הצו.

ג.קיים אופק תכנוני להכשרתהעבודות מושא הצו. לטענת המערער הופקדה תכנית ותמ"ל 1043, שהיא תכנית מפורטתמזורזת (להלן: "התכנית החדשה"). לטענת המערער התכנית החדשה אשראמורה להיות מאושרת בקרוב תאפשר הוצאת היתר להכשרת העבודות מושא הצו.

ד.המשיבה לא ערכה שימוע כדיןלמערער בטרם הוצאת צו ההריסה.

ה.חובת ההיוועצות עם היועץהמשפטי לא קוימה כנדרש בטרם הוצאת צו ההריסה, מפני שעמדה בפני היועץ המשפטי תשתיתעובדתית לקויה ופגומה ולא הוצגה בפניו התכנית החדשה.

ו.למערער עומדת הגנת אכיפהבררנית לאור התנהלות המשיבה.

ז.המשיבה לא שקלה את כל השיקוליםשנדרש לשקול בטרם יוצא צו הריסה לעבודות בהתאם להנחיות "מדיניות אכיפת התכנוןוהבנייה במרחב המקומי" ו"מסמך מדיניות האכיפה במרחבי התכנוןהמקומיים" (להלן: "הנחיות הרשות").

13.המשיבה ביקשה לדחות את הבקשהמפני ש:

א.חובת ההיוועצות עם היועץהמשפטי כן בוצעה כדין. בפני היועץ המשפטי עמד דוח מפקח אשר תיעד את הבנייה והציגאת התשתית העובדתית המלאה. כמו כן, התכנית החדשה כן עמדה בפני היועץ המשפטי, ואולםמדובר בתכנית שמייעדת את המקרקעין למסחר ולשצ"פ, ולא ניתן יהיה להכשיר מכוחהאת העבודות.

עוד מציינת המשיבה לעניין זה כי עומדת לה חזקתתקינות מנהלית, אשר לא נסתרה.

ב.פסק דינו של בית המשפט המחוזיבהליך הערעור לא מהווה מעשה בית דין ומכיון שהתנאים המנויים בסעיף 221 לחוק התכנוןוהבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") התקיימו, עובר להוצאתהצו ההריסה הוצאתו, במקרה דנן הייתה כדין.

ג.לא חלפה התקופה הנדרשתשלאחריה לא ניתן היה להוציא את צו ההריסה, מפני ש:

1.בניית הסככה טרם הושלמה לפידוח הפיקוח.

2.רצפת הבטון נהרסה ונבנתה מחדשלאחרונה.

ד.למשיבה סמכות מקבילה לוועדההמקומית ולכן היא אינה צריכה ליטול את סמכות הוועדה על מנת להוציא צו הריסה.

ה.למערער אין זכות לשימוע בטרםהוצאת צו הריסה מנהלי.

ו.המשיבה לא פעלה תוך אכיפה בררנית,מפני שמבנים אחרים באזור נבנו בתקופה מוקדמת יותר, ולכן לא ניתן להוציא בעניינם צוויהריסה מנהליים.

ז.המערער התעלם מקיומם שלהצווים השיפוטיים בנוגע למקרקעין, ובכך נהג שלא בתום לב. אמנם הצווים לא ניתנוכנגד המערער אלא בהליך שהוא לא היה צד לו, אך הוא ידע היטב על קיומם מפני שעבד בגןהאירועים בשנת 2014, וקיומם לא מנע ממנו לרכוש זכויות במקרקעין.

התנהלות ההליך קמא

14.ביום 26.4.2021 התקיים דיוןבפני בית משפט קמא ובו נחקר מר ארנון שמולביץ, מפקח מטעם המשיבה. זה העיד כי בעתביקורו במקרקעין בחודש יוני 2020 רצפת הבטון הרלוונטית הייתה שבורה, ובביקורובמקרקעין בחודש אוגוסט 2020 ראה כי רצפת הבטון נהרסה ונבנתה מחדש.

15.ביום 20.12.2021 העיד מרחוסין ג'יהד, לשעבר מפקח תכנון ובנייה, שהציג את תיק הפיקוח שהוגש בהליך הפלילי.עוד ציין מר ג'יהד בעדותו שרצפת הבטון מושא צו ההריסה היא אותה רצפה המופיעה בכתבהאישום משנת 2014.

16.ביום 3.3.2022 התקיים דיוןנוסף, במסגרתו העיד שוב מר שמולביץ. זה טען שהסככה מושא צו ההריסה נבנתה לאחרונה.עוד העיד מר שמולביץ שהוא ערך מדידות לרצפת הבטון, אולם לא ערך תשריט מכיוון שאיננומודד מקצועי.

החלטת בית משפט קמא

17.בית משפט קמא דחה את הבקשה, הותיראת צו ההריסה על כנו וקבע כי:

א.מן הראיות שהונחו בפני ביתמשפט עולה שהצו מתייחס לבנייה חדשה אסורה שבוצעה במסגרת טווח הזמנים המותר להוצאתצו הריסה מנהלי.

באשר לרצפת הבטון בית משפט קמא קבע כממצאעובדתי שלאור חומרי החקירה שהונחו בפניו מדובר ברצפת בטון חדשה שנבנתה זה עתה, ולכןניתן להוציא לגביה צו הריסה מנהלי.

ב.לא ניתן לבסס ממצאים עובדתייםעל סמך עדותו של מר ג'יהד, מפני שלא זכר פרטים שהיה אמור לזכור מתוקף תפקידוכמפקח. עוד התרשם בית משפט קמא שעדותו של מר ג'יהד נועדה לסייע למערער בכל דרךאפשרית. יובהר כבר עתה כי מר ג'יהד הובא לעדות לצורך הגשת תיק הפיקוח שהוגש במסגרתההליך הפלילי, ותו לא.

ג.למשיבה יש סמכות עצמאיתמקבילה לוועדה המקומית המאפשרת לה להוציא צווי הריסה, ואין היא צריכה ליטול בכל מקרהשל הוצאת צו הריסה את סמכויות הוועדה המקומית בטרם יצא צו הריסה.

ד.פסק הדין בהליך הקודם אינומהווה מעשה בית דין המונע הוצאת צו הריסה חדש, וככל שהתנאים של סעיף 221 לחוקמתקיימים, כפי שקרה במקרה דנן, רשאית הייתה המשיבה להוציא את צו ההריסה.

ה.המערער לא הוכיח במידה הנדרשתאת טענותיו לעניין הגנה מן הצדק ואכיפה בררנית, ולכן אין לקבל את טענותיו בענייניםאלה, בייחוד כאשר אין מחלוקת שמדובר בעבודות שבוצעו ללא היתר, לגביהן ניתן צוהריסה.

18.בנוגע למקרקעין לא הוכח כיקיים אופק תכנוני נדרש, ובהעדר אופק תכנוני כזה אין מקום לעכב ביצוע צו ההריסה אולהורות על ביטולו.

19.ביום 16.2.2022 הגיש המערערבקשה לעיכוב ביצוע צו ההריסה. בית משפט קמא דחה את הבקשה והפנה להתייחסותו לסוגיהזו בהחלטה לעיל.

20.באותו יום הגיש המערער בקשהלעיון חוזר למתן עיכוב ביצוע הצו וזאת לצורך הגשת ערעור. בית משפט קמא נעתר לבקשהוהורה על עיכוב ביצוע צו ההריסה למשך 14 יום. משכך הוגש ההליך כאן שהוא מושא פסקדין זה.

טענות הצדדים בערעור

21.לטענת המערער שגה בית משפטקמא בהחלטתו מפני ש:

א.עבר המועד בו ניתן היה להוציאצו הריסה מנהלי לעבודות על פי החוק:

1.לעניין הסככה נטען שהיא נבנתהבחודש ינואר 2020 ומאז לא בוצעו בה עבודות נוספות.

2.לעניין רצפת הבטון נטעןשהרצפה קיימת במקום עשרות שנים, ומאז בנייתה בוצעו בה רק עבודות ניקיון ופוליש,והרצפה לא נבנתה מחדש.

3.עברו למעלה מ-30 יום מאזאוכלס המבנה הרלוונטי לצו ההריסה.

ב.שגה בית משפט קמא כאשר לא נתןאמון בעדותו של מר ג'יהד, מפני שעדותו נועדה רק להגיש את תיק הפיקוח שהוגש בהליךהפלילי ולא להעיד מתוך ידיעה אישית. משכך קביעות אלו שסייעו לבית המשפט להגיעלהחלטתו בעניין עדות מר ג'יהד שגויות.

ג.כן קיים אופק תכנוני להכשרתהעבודות במקרקעין מפני ש:

1.התכנית החדשה אושרה ונכנסהלתוקף בחודש אוקטובר 2022 והיא מייעדת את המקרקעין לאזור תעשייה ומסחר.

2.הוועדה המקומית הודיעה כיבקרוב תאפשר לכל בעל קרקע בתחום התכנית החדשה אפשרות להגיש בקשה להוצאת היתרלבנייה קיימת, ובכך לנסות ולהכשירה.

3.המערער הגיש תכנית איחודוחלוקה במקרקעין לצורך ביצוע חילופי שטחים במסגרת מאמציו להכשרת העבודות שבוצעובמקרקעין, וזאת בהסכמת עיריית עראבה. משכך רבים הסיכויים כי תכנית האיחוד והחלוקה תאושרובמסגרת התכנית החדשה ניתן יהיה להכשיר את הבנייה.

4.הוועדה המקומית עצמה נמנעהמלאכוף את הצווים השיפוטיים שניתנו בהליך הפלילי, למרות הזמן שחלף ממועד הוצאתםוהותרת עבודות הבנייה האסורות על כנן. זאת גם לאור הסכמתה כי קיים אופק תכנונילהכשרת אותן עבודות. משכך התנהלות המשיבה בהתעקשותה להוציא צו הריסה אינה סבירה.

ד.נפל פגם בקיום חובת ההיוועצותמול היועץ המשפטי של המשיבה עובר להוצאת צו ההריסה, מפני ש:

1.במהלך הפנייה ליועץ המשפטי לאהוצגה בפניו התכנית החדשה.

2.במהלך ההיוועצות הוצג בפניהיועץ המשפטי מצב עובדתי שגוי לפיו רצפת הבטון הרלוונטית נהרסה ונבנתה מחדש, למרותשאין הדבר כך.

ה.החלטת בית משפט קמא ניתנה תוךשיהוי, רק בחלוף 8 חודשים ממועד הגשת הסיכומים, והדבר גרם למערער עיוות דין מכיווןש:

1.בית משפט קמא ככל הנראה לאזכר כראוי את חומר הראיות בתיק ואת התרשמותו מהעדים בזמן אמת עובר לכתיבת החלטתו.

2.מר שמולביץ פרש מעבודתו בוועדהבגלל פרשת שחיתות, ולעובדה זו לא הייתה התייחסות בהחלטה.

3.חלו התפתחויות תכנוניות שסותרותקביעות בית המשפט בהחלטתו.

ו.שגה בית המשפט קמא משלא קבעכי המשיבה הפרה את הנחיות הרשות בכך שפעלה במקרקעין הנמצאים בשטח הוועדה המקומית,וזאת לאחר שזו כן נקטה בהליך פלילי, ניתן פסק דין בהליך הפלילי , והוועדה בחרה שלאלאכוף אותו.

ז.למערער עומדת הגנה מן הצדקשדי בה להביא לביטול צו ההריסה, בהתחשב בעובדה כי גן האירועים הרלוונטי קיים ופועללמעלה מ-30 שנה, ורק במועד שבו כבר אושרה התכנית החדשה אשר תאפשר הכשרת העבודות,בחרה המשיבה להוציא צו הריסה מנהלי.

22.בד בבד עם הגשת ההליך כאן,הגיש המערער בקשה לעיכוב ביצוע לצו ההריסה (להלן: "הבקשה") מפנישלטענתו:

א.קיים אופק תכנוני להכשרתהעבודות לאור אישור התכנית החדשה.

ב.קיימים סיכויים טובים לערעורלהתקבל.

ג.מאזן הנוחות נוטה לטובתהמערער לאור התוצאה הלא הפיכה של פעולה על פי צו ההריסה, מול העדר נזק שאינו ניתןלפיצוי כספי אם יעוכב ביצוע צו ההריסה עד לסיום ההתדיינות בהליך.

23.המשיבה התנגדה לבקשה מפני ש:

א.לפי הוראות סעיף 254ח לחוק,ברירת המחדל היא לא לעכב את ביצוע הצו, אלא אם הוכח שהדבר מוצדק בנסיבות הענייןוכאשר בית משפט נוכח שהעבודה או השימוש אינם מסכנים את שלום הציבור ובטיחותו.תנאים אלו לא התקיימו במקרה דנן.

ב.סיכויי הערעור להתקבל נמוכיםמכיוון שהחלטת בית משפט קמא מנומקת היטב ולא נפלה בה טעות.

ג.אין זה משנה שגן האירועיםקיים מזה 30 שנה, מפני שבניית הסככה טרם הושלמה עד עצם היום הזה, ורצפת הבטוןנבנתה מחדש לאחר מתן צו ההריסה הקודם, ובטרם חלף המועד המאפשר הוצאת צו הריסהלרצפת הבטון. לטענת המשיבה ניתן לראות בעין שהרצפה נבנתה מחדש לאור המבנה הנוכחישלה.

ד.המערער מתעלם מצו ההריסההשיפוטי שניתן בהליך הפלילי, התנהל בחוסר תום לב ודי בכך לדחות בקשתו.

ה.העובדה שהמבנה הרלוונטי מאוכלס,כנטען על ידי המערער, אינה רלוונטית לענייננו, משום שאין מדובר במבנה למגורים,אליו מתייחס סעיף 221 לחוק.

ו.לא קיים אופק תכנוני להכשרתהעבודות, מפני שהתכנית החדשה מייעדת את המקרקעין למסחר ותעסוקה, תעשיה ושצ"פ,ולא ניתן מכוחה להכשיר את העבודות. מה גם שלעניין זה המערער לא הביא חוות דעת המוכיחהאת טענותיו.

ז.למערער לא נגרם עיוות דיןבגין שיהוי במתן ההחלטה ע"י בית משפט קמא, מפני שלאור סקירת הראיות בהחלטהעולה שבית משפט קמא זכר היטב את עדות העדים שהעידו בפניו ואת התרשמותו מהם.

ח.כמו כן אין באישור התכניתהחדשה לשנות את מצבו של המערער לרעה אלא להפך, להיטיב עמו.

ט.מר שמולביץ מושהע מתפקידו בשלחקירה המתנהלת כנגדו, ולא פרש מתפקידו כפי שטען המערער.

י.לא נפל פגם בהיוועצות עםהיועץ המשפטי מפני שכן עמדה בפניו, עובר לקיום ההיוועצות, התשתית העובדתית המלאה,לרבות קיומה של התכנית החדשה, ואף ניתנה לתכנית התייחסות בחוות דעתו לעניין האופקהתכנוני.

יא.למשיבה יש סמכות מקבילה ועצמאיתלהוציא צווי הריסה מנהליים והיא אינה צריכה ליטול את סמכות הוועדה המקומית עוברלהוצאת צו הריסה. כמו כן הוועדה המקומית לא ישבה בחיבוק ידיים כפי שטוען המערער,אלא נקטה בהליך פלילי שבסופו הורשעו הנאשמים, הוטלו עליהם קנסות וניתנו צוויםשיפוטיים.

יב.אין די בעובדה שצו ההריסההמנהלי הקודם בוטל בפסק הדין בהליך בערעור כדי לחסום את המשיבה מלהוציא צו הריסהחדש.

יג.ביצוע הצו לפני שיינתן פסקדין בערעור נדרש, ויהווה אקט מרתיע הן למערער והן לציבור בכלל, ונדבך חיוני נוסףבמלחמה הבלתי פוסקת בנגעי הבנייה הבלתי חוקית.

24.לכתב התגובה בהליך צורפהתעודת עובד ציבור של מנהלת התכנון במחוז צפון, המתארת את המצב התכנוני של המקרקעין(להלן: "תעודת עובד הציבור").

התנהלות ההליך

25.ביום 12.3.2023 נקבע דיוןבמעמד הצדדים בעניין הבקשה לעיכוב ביצוע צו ההריסה. הצדדים הסכימו להשמיע טיעוניהםבמועד זה גם בנוגע לבקשה העיקרית. לאחר שלא הושגה הסכמה בדיון לא פורמלי שהתקייםבהסכמת הצדדים, שמעתי טיעוני הצדדים בפניי. אלו חזרו על הנטען בכתבי בי-דין שהגישוהצדדים, אם כי בטיעון בעל פה הודגשו נקודות חשובות לדעת הצדדים, כדלקמן:

א.ב"כ המערער טען כי:

1.בחודש אוגוסט 2020, בתקופתמגפת הקורונה וכאשר גן האירועים לא פעל, בוצע ברצפת הבטון פוליש לתיקון מהמורותוסדקים שנוצרו בה, ולצורך כך השתמש המערער במערבל בטון. מדובר היה בביצוע עבודותתיקון ולא בעבודות בנייה חדשות של רצפה.

2.קיים פגם בחובת ההיוועצות שקוימהעובר להוצאת הצו, מפני שנאמר ליועץ המשפטי שהתכנית החדשה לא תכשיר את הבנייה, וכךגם נכתב. זאת למרות שהתכנית החדשה כן עתידה להכשיר את הבנייה, ולכן לא עמדה בפניהיועץ המשפטי תשתית עובדתית מלאה ונכונה.

3.הוועדה המקומית מצידה לא נקטהבהליכים, לאור האופק התכנוני להכשרת העבודות, ואין לאפשר מצב בו רשות אחת (הוועדה)נוהגת באופן אחר מרשות אחרת (המשיבה) והאזרח ניזוק מכך.

4.המשיבה לא שקלה את השיקוליםהנדרשים בהתאם למסמך ההנחיות, לצורך הוצאת צו הריסה לעבודות שנמצאות בתחום סמכותהשל הוועדה המקומית.

5.בניית הסככה כן הושלמה הרבהלפני ההליך שננקט על ידי המשיבה, ולאחר שחלף המועד שניתן לנקוט בו. בהליך בו נקטההמשיבה אין ממש בהסתמכות המשיבה על תמונת המבנה בו קיימים פתחים המעידים כאילומדובר בבנייה שלא הושלמה. זאת משום שלא תוכנן מעולם לבנות דלתות וחלונות, והפתחיםהמופיעים בצילומים הם פתחי אוורור, שנועדו להישאר כאלה ואין הם מעידים על בנייהשלא הושלמה.

6.המערער הגיש בקשה לקבלת היתרלהכשרת העבודות, וקיים אופק תכנוני שיאפשר הוצאת היתר.

ב.ב"כ המשיבה טען כי:

1.מן העובדה שכתב האישום שהוגש בהליךהפלילי לא כלל את הסככה ורצפת הבטון, יש ללמוד שמדובר בבנייה חדשה. זאת מפנישבמועד כתב האישום העבודות הנ"ל כלל לא היו קיימות. לכן הדרך הנכונה לפעולכנגד העבודות כאן היתה באמצעות הליך מנהלי להוצאת צו הריסה.

2.מר שמולביץ העיד שביצע מדידהלרצפת הבטון החדשה, ודי בעדותו כדי להוכיח הטענות לעניין בנייה חדשה. לא הייתה כלהתייחסות בטיעוני ב"כ המשיבה לטענות באשר להפסקת עבודת מר שמולביץ עבורהוועדה

3.בניית הסככה לא הושלמה מפנישאין במבנה חלונות ודלתות, למרות שקיימים במקום פתחים המיועדים לכך. משכך כל עודאלו לא נסגרו הפתחים בחלונות או בדלתות לא הושלמה הבניה.

4.רצפת הבטון היא רצפה חדשה,מכיוון שלפי התמונות מחודש אוגוסט 2020 מערבל הבטון נמצא במקרקעין, ניתן להניחשהוא הובא למקום כדי לצקת בטון.

5.לפי תעודת עובד הציבור שהוגשהעם כתב התגובה בערעור, לא ניתן מכוח התכנית החדשה להכשיר את הבנייה מפני שכל העבודותהקימות מיועדות להריסה. ב"כ המשיבה טען אמנם שהאמור בתעודה לא מתייחס לעבודותמושא הליך זה אך ניתן להבין מהאמור בתעודה שלא ניתן יהיה להכשיר את העבודות מכוחהתכנית החדשה ואלו מיועדות להריסה.

6.טענת המערער בנוגע להגשתתכנית לחילופי שטח ים ובנוגע להסכמת המועצה על חילופי שטחים הן טענות חדשות שלאנטענו בהליך קמא.

דיוןוהכרעה

26.לאחר שבחנתי את טענות הצדדים,סבורני כי דין הערעור להתקבל, וכך אני מורה.

27.סעיף 229 לחוק קובע כי:

"לא יבטל בית המשפט צו מינהלי אלא אםכן הוכח לו שהעבודה או השימוש בוצעו כדין או שלא התקיימו הדרישות למתן הצו כאמורבסימן זה, או אם שוכנע כי נפל הצו פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצו".

28.לעניין הדרישות למתן צו הריסהמנהלי, סעיף 221 קובע כי:

"ראה מנהל היחידה הארצית לאכיפה, יושבראש ועדה מקומית או מהנדס הוועדה, על יסוד תצהיר שהגיש לו מפקח כאמור בסעיף קטן(ב), כי בוצעה עבודה אסורה, רשאי הוא לצוות בכתב על הריסת העבודה האסורה (בפרק זה -צו הריסה מינהלי), ובלבד שבמועד הגשת התצהיר לא הסתיימה העבודה האסורה או שלאחלפו יותר משישה חודשים מיום שהסתיימה, ולעניין עבודה אסורה לגבי בית מגורים -בית המגורים לא אוכלס או שלא חלפו יותר מ-30 ימים מהיום שאוכלס; צו הריסה מינהלייכול שיכלול גם הוראות בדבר הפסקת שימוש אסור." (ההדגשות אינן במקור)

29.לפי הוראת סעיף 221 תנאי למתןצו הריסה מנהלי הוא שבמועד הגשת תצהיר מפקח לא הסתיימה העבודה האסורה. לחילופיןככל שהעבודה הושלמה ניתן להוציא צו הריסה במסגרת שישה חודשים ממועד סיום העבודה.

30.לעניין הסככה, אין מחלוקתשהסככה קיימת מחודש אפריל 2020 ושמאז מועד זה לא בוצעו בה עבודות. המחלוקת היחידהבין הצדדים היא האם בנייתה הושלמה.

31.לטענת המשיבה הבנייה לאהושלמה מפני שאין חלונות ודלתות. מנגד לטענת המערער מדובר בפתחי אוורור וכלל לאהייתה כוונה לשים שם חלונות ודלתות.

32.בפסיקה נקבע שהמבחן הרלוונטילבחינת תקופת הבנייה הקבועה בסעיף 221 הוא מבחן השלמת הבנייה. מבחן זה הואאובייקטיבי ויש לבחון האם האדם הסביר סבור שהבנייה הושלמה מבחינה מהותית.

ראה לעניין זה:

עתפ"ב (מחוזי ב"ש)69770-12-20 אבו סוילם נ' מדינת ישראל (3.5.2021).

עפ"א (מחוזי חי')12293-02-22 היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה נ' מוסא (29.8.2022).

33.מעיון בתמונות מדוח פיקוחמחודש יוני 2020, נראית סככה בנויה כאשר היא כוללת קונסטרוקציית ברזל, קירויולוחות שיש. על עובדות אלו אין המשיבה חולקת.

34.עוד נותר לבדוק האם העדרחלונות ודלתות בפתחים המצויים במבנה מעיד על כך שהבנייה הושלמה. לטעמי אין ממשבטענות המשיבה בעניין זה לפיהן הבנייה לא הושלמה מפני שלא הוצבו חלונות ודלתותבפתחים. אני מוצאת בעניין זה את טענת המערער שהפתחים בקירות הם פתחי אוורור ולאהייתה כל כוונה מלכתחילה להתקין בהם חלונות או דלתות, ניתן ללמוד על סבירות טענותהמערער בעניין זה גם ממיקום הפתחים ומהגדלים השונים שלהם. אלו מלמדים שלא ברורשמדובר בפתחים המיועדים לחלונות ולדלתות.

עוד אציין שגם אם הייתי מקבלת את טענת המשיבהכי מדובר בפתחים המיועדים לחלונות ודלתות, הרי שמדובר בחלק שולי מהבנייה ולפיהמבחן האובייקטיבי החלק המהותי מהעבודות, שהוא בניית סככה בשטח 700 מ"ר,הסתיים. לטעמי הסתמכות על הטענה כי הבנייה לא הסתיימה רק בשל העדר דלתות וחלונותעל הפתחים היא מלאכותית.

משכך אני סבורה כי צודק המערער בטענתו לפיה חלףהמועד להוציא צו הריסה מנהלי להריסת הסככה במועד בו הוצא הצו, ודין ערעורו לענייןזה להתקבל.

35.לעניין רצפת הבטון, איןמחלוקת כי באולם האירועים הייתה רצפת בטון אשר נכללה בכתב האישום במסגרת ההליךהפלילי. כמו כן, אין מחלוקת כי בחודש אוגוסט 2020 בוצעו עבודות ברצפת הבטון.המחלוקות בין הצדדים לעניין זה הן בנוגע לטיב העבודות שבוצעו, לשטח הרצפה והאם ישלראות עבודות אלו כבנייה חדשה או תיקון הכרחי לרצפה קיימת, והאם יש בעבודות שנעשוכדי לחדש את הבנייה.

36.לטענת המערער העבודות שבוצעוברצפת הבטון היו עבודות שיפוץ בלבד. נטען כי:

א.רצפת הבטון קיימת עשרות שניםולא מדובר בעבודות שהן בנייה חדשה של רצפה.

ב.לא בוצעו עבודות ברצפה למעטעבודות ניקיון ופוליש לתיקון מהמורות באמצעות מערבל בטון, ואין בעבודות אלו כדילחדש את הבנייה.

ג.לא בוצעה מדידה לרצפת הבטוןעל ידי מודד מוסמך ולכן לא הוכח ששטח הרצפה גדל משטח רצפת הבטון שהיה קיים ממילא בשלבשבו נוהל ההליך הפלילי.

37.מנגד טוענת המשיבה כי הבנייההינה בנייה טרייה מפני ש:

א.רצפת הבטון המצוינת בכתבהאישום בהליך הפלילי הייתה שבורה, וזו אינה שבורה.

ב.המערער הרס את הרצפה הקודמתויצק רצפה חדשה, ויש בכך כדי לחדש את עבודות הבנייה.

המשיבה מתבססת לעניין זה על:

1.עדותו של מר שמולביץ, לפיהרצפת הבטון נהרסה ובמקומה נבנתה רצפה חדשה.

2.תמונות שצורפו לכתב התשובה שלהמשיבה בהליך קמא, שם נראה שבחודש אוגוסט 2020 היה בשטח מערבל בטון.

3.תמונות מדוח הפיקוח מחודשדצמבר 2020 ולפיהן החריצים שברצפה ישרים.

4.שטח רצפת הבטון משוא כתבהאישום היה 1,133 מ"ר ושטח רצפת הבטון החדשה הוא 1,200 מ"ר.

5.רצפת הבטון לא הופיעה בצוההריסה בהליך הקודם ולכן חזקה שהעבודות בוצעו לאחרונה, אחרת הייתה מופיעה רצפתהבטון בהליך הקודם.

38.לאחר שבחנתי את הראיות שהונחובפניי, אני סבורה שהמערער צודק בטענתו שהמשיבה לא הראתה שעמדה בפניה תשתית עובדתיתמספיקה המורה כי צו הוצא לגבי עבודות חדשות ובנוגע לרצפת הבטון מדובר בבניית רצפתבטון חדשה, ואם כך הדבר, לא נסתרה הטענה כי הצו שהוצא הוצא בגין עבודות שחלפו יותרמ-6 חודשים מאז השלמתן.

39.המשיבה צירפה לתגובתה בהליךקמא תמונות מחודש אוגוסט 2020 שצולמו על ידי פקחים מטעמה, בהן רואים שהוצב מערבלבטון במקרקעין. איני סבורה שיש בתמונות אלה כדי ללמד שרצפת הבטון הקודמת נהרסהובמקומה יצקו רצפה חדשה, וזאת מפני ש:

א.המערער אינו חולק כי היה בשטחמערבל בטון, אולם טען שהמערבל יצק בטון על מנת לתקן מהמורות ברצפה ולא כדי לצקתרצפה חדשה. גרסת המערער שהיא סבירה לא נסתרה ולא הובאו ראיות הסותרות את טענתו.

במצבעניינים זה, כאשר המשיבה לא סתרה טענות המערער וגירסתו וזו בחרה לנקוט בהליךלהוצאת צו הריסה חדש, לאחר שניתן פסק הדין ולמרות ההליך הפלילי שתוצאות לא נאכפה,הרי אין מנוס מהקביעה שלא עמדה בפני המשיבה תשתית עובדתית מספקת המצדיקה פעולותיהלהוצאת הצו.

ב.מעבר לשתי התמונות המתעדות אתמערבל הבטון, לא צורפו תמונות אחרות ממועד ביצוע העבודות המעידות על כך שמשטח בטוןישן נהרס ויצקו רצפת בטון חדשה.

ג.לא נערך דוח פיקוח המתאר מהבדיוק בדק המפקח שצילם את התמונות ולא הוגש תצהיר מטעמו. משכך כשלה המשיבה להוכיחטענותיה ולסתור גרסת המערער בעניין רצפת הבטון.

ד.המשיבה לא הביאה את צלםהתמונות להעיד מטעמה על טיב העבודות שנעשו.

40.אשר לעדותו של העד מר שמולביץ,אין בה לבדה די כדי להוכיח שרצפת הבטון הקודמת נהרסה ויצקו רצפה חדשה. דבר זה אינומוזכר בדוח הפיקוח שנערך מיום 27.12.2020 והוא עצמו לא נכח במועד בו נטען כי בוצעוהעבודות של יציקת רצפת בטון חדשה, עדותו לעניין זה נובעת רק מהסקת מסקנה שלו, שלאגובתה בראיות.

41.עוד אציין שגם אםהייתי מקבלת את טענות המשיבה, שרצפת הבטון נהרסה ונבנתה בשטח יותר גדול,איני סבורה שדי בכך כדי להצדיק במקרה דנן הוצאת צו הריסה.

42.בפסיקה נקבע שבמקרים שבהםנעשו עבודות במבנה קיים אשר נבנה שלא כדין, הרי ככל שמדובר במבנה זהה למבנה שהיהקיים שנים רבות ולא נעשו פעולות אכיפה בעניינו, אין להוציא צו הריסה מנהלי.

ראה לעניין זה:

ע"פ (מחוזי י-ם) 14126-03-17 חלילה נ'מדינת ישראל (26.3.2017).

43.לעניין זה נקבע שיש לבחון האםמדובר בעבודות קלות כמו עבודות שיפוץ לעומת עבודות מאסיביות המשנות באופן יסודי אתמאפייני המבנה הקודם מבחינה צורנית ומבחינת מהות המבנה המקורי.

ראה לעניין זה:

עפמ"ק (מחוזי י-ם)13390-05-22 אברהם נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים(3.7.2022).

עתפ"ב (מחוזי נצ') 1998-05-20 כהן נ'מנהל הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים (2.12.2020).

עפ"א (מחוזי חי') 43093-01-20 שיח נ'היחידה הארצית לאכיפת דיני תכנון ובנייה (2.3.2020).

כך נקבעו בפסיקה מבחני עזר לקביעת טיב עבודותחדשות שבוצעו, והם:

א.האם המבנה הוא אותו מבנה שעמדקודם לשיפוץ, או שמדובר בשינוי משמעותי.

ב.האם מדובר בעבודות תחזוקהשוטפות שנועדו לאפשר את השימוש בנכס, או שמדובר בשיפוץ שמשנה באופן מהותי את המבנהונועד "לשדרג" את המבנה, באופן המשנה את אופי המבנה, צורתו או את טיבו. כך נקבע למשל כיעבודות ריצוף מחדש, שאינן משנותאת אופי המבנה, ייחשבו כעבודות תחזוקה.

ג.האם מועד ביצוע השיפוצים נעשהלפני פרק זמן משמעותי. ככל שחלף יותר זמן ממועד השיפוץ, כך ככל הנראה הדרך הנכונהלנקוט בה בעניין עבודות אלו היא הגשת הליך פלילי ולא הוצאת צו הריסה מנהלי.

ראהלעניין זה:

עתפ"ב(מחוזי ב"ש) 69770-12-20 אבו סוילם נ' מדינת ישראל (3.5.2021).

ת"ב(מחוזי ב"ש) 32018-09-20 אבו ואקד נ' מדינת ישראל (8.11.2020).

עפ"א(מחוזי חי') 17557-10-21 עיאדה נ' רשות האכיפה במקרקעין (23.11.2021).

44.יישום כללים אלו בענייננומוביל למסקנה שהריסת ובניית רצפת הבטון מחדש אינה מחייבת נקיטת הליך של הוצאת צוהריסה דווקא. אני סבורה כי בניית הרצפה מחדש על חורבות רצפה ישנה אינה משנה אתמאפייני הרצפה או המבנה או את אופיו של גן האירועים בכללותו.

בנוסף מעיון בדוחות הפיקוח שהוגשו,נראה שלא נעשה שינוי משמעותי לרצפת הבטון הישנה, למעט חריגה נטענת של שטח (המוכחשתע"י המערער).

45.בנוסף מצאתי ממשגם בטענה כי התשתית העובדתית שהוצגה בפני היועץ המשפטי בטרם הוצא הצו פגומה, ולכן אניסבורה כי נפל פגם גם בעניין חובת ההיוועצות בטרם הוצא הצו, במיוחד בכל הקשורלקיומה של התכנית החדשה ולשאלה האם זו תאפשר או לא את הכשרת המבנה.

46.אכן אין ספק כיגן האירועים נבנה ללא היתר, ובעניין זה נוהל הליך פלילי וניתנו צווים, שיפןטים שלאבוצעו. אכן מטרתו של צו הריסה מנהלי הוא להילחם בתופעת הבנייה הלא חוקית שהפכהלמכת מדינה ולהסיר בנייה לא חוקית טרייה, ואולם יש לזכור כי צו הריסה מנהלי הואאמצעי דרסטי בעל תוצאות קשות הפוגע בקניינו של אדם ללא הליך משפטי, ולכן יש להקפידולבחון אם התנאים להוצאת צו ההריסה קוימו.

47.בנסיבות המקרהדנן ובהתחשב בכך שבעבר נבחרה דרך של ניהול הליך פלילי בנוגע לגן האירועים, סבורניכי זהו המסלול בו יש לפעול אם המשיבה סבורה שיש לעשות כן. במסגרתו נתן יהיה לאפשרלמערער להתגונן בפני הנטען נגדו בהליך מסודר. בחירת הדרך של הוצאת צו הריסה מנהליפעם אחר פעם בשל בנייה חלקית בחלק מהמבנים במקרקעין אינה נכונה.

48.לאור כל האמור לעיל, אניסבורה כי דין הערעור להתקבל ודין הבקשה לביטול צו הריסה להתקבל, וכך אני מורה.

49.בנסיבות העניין ובהתחשב בכךשההליך הינו תולדה של עבירות בנייה שביצע המערער, אינני עושה צו להוצאות.

50.כספים שהופקדו על ידי המערערבקופת בית משפט יושבו לו באמצעות בא כוחו.

ניתן היום, כ"ח אייר תשפ"ג, 19 מאי 2023, בהעדר הצדדים.